第三方商家在网络电子商务平台销售侵犯他人商标权货物的行为，平台经营者应承担何种义务，实务界一直众说纷纭。而电子商务平台不断推出的新型商业模式，也产生许多法律适用的问题。在科蒂公司诉亚马逊公司商标侵权一案（下文以“本案”代称）中，2020年4月2日欧洲法院根据德国联邦最高法院向其提交的法律解释申请做出“初步裁决”，认为“就亚马逊在线商城销售的商品而言，仅仅储存侵犯商标权的货物并不导致亚马逊侵犯该商标权。”

一、案件背景

2014年，香水巨头科蒂（COTY）作为大卫杜夫（DAVIDOFF）品牌的持有人，其德国公司在亚马逊德国网站中购买了由第三方商家销售的未经商标权人许可的大卫杜夫香水。该第三方商家在收到科蒂的信函后下架了所有商品并向科蒂出具了保证停止侵权书。第三方商家在亚马逊平台销售系通过“Fulfilment by Amazon（由亚马逊提供代发货，简称“FBA”）”系统完成。第三方商家将商品交付亚马逊的仓储中心并在亚马逊网络商城上线销售后，经客户与第三方商家在亚马逊网络商城达成两者之间的买卖合同关系后，亚马逊仓储中心将商品打包并向买家发货。

科蒂德国公司向德国的州法院提起诉讼，要求亚马逊欧洲公司承担商标权侵权赔偿，并禁止亚马逊储存或代发大卫杜夫香水。该请求被州法院驳回后，科蒂上诉至州高等法院亦被驳回。科蒂随即向联邦最高法院提起上告程序（Revision），而联邦最高法院认为亚马逊是否侵犯商标权取决于对《共同体商标条例》第九条第二款b项和《欧盟商标条例》第九条第三款b项的解释，即亚马逊的行为是否属于前述条款描述的行为。因此德国联邦最高法院向欧洲法院提出申请初步裁决的问题：“若某人在不知情的情况下，以第三方对外提供或投入市场为目的而非自身对外提供或投入市场为目的存储侵犯商标权的商品，是否等同于某人以对外提供或投入市场为目的存储侵犯商标权的商品？”

《欧盟商标条例》第九条第三款b项译文：

根据第二款，特别是下列情况，可以予以制止：（b）提供带有该标志的商品，将其投入市场或为此目的储存，或用该标志提供服务；

《共同体商标条例》第九条第二款b项与上文仅有不影响理解的细微差别，意思一致。此外，《共同体商标条例》于2017年9月30日失效，由《欧盟商标条例》取代。

二、法院观点

既然亚马逊的行为仅仅是储存了被侵权商品，但其自身未将其付诸或计划于销售该商品或将该商品投入市场，因此欧洲法院认为本案关键在于，亚马逊的储存行为是否属于《欧盟商标条例》第九条第二款的“使用”或第三款的“以提供或投入市场为目的储存”。

（一）是否构成“使用”？

无论是《欧盟商标条例》或《共同体商标条例》均未定义何为“使用”，法院认为“使用”应定义为能够“以积极地采取直接或间接的控制行为所构成的使用”。此外，根据2016戴姆勒诉其位于匈牙利的前经销商Együd Garage案（“戴姆勒案”）和三菱株式会社诉Duma叉车公司案的判决，《欧盟商标条例》第九条第三款所列举的商标持有人有权禁止第三方的行为，应仅针对于采取积极行为（active behaviour）的第三方。

法院认为《欧盟商标条例》第九条规定意图是为商标权利人提供阻却第三方未经授权使用其商标的法律工具。而根据戴姆勒案的判决，此种阻却仅因适用于能够以直接或间接方式控制构成使用商标的行为的第三方，因为仅在此种情况下，该第三方才具有有效地停止使用之行为。

在谷歌诉路易威登案（“谷歌案”）中,法院认为未经许可的第三方“使用”相同或近似商标的符号是指该第三方在其自身的商业往来中的“使用”，因此一方作为服务提供商容许另一方使用相同或近似商标的符号并不构成其使用该符号。在谷歌案中，谷歌为“使用”这种符号创造了技术条件并提供付费服务并不意味谷歌提供的这种服务使用了这种符号。因此，亚马逊作为电子商务的服务提供者，为货物销售者提供服务，货物销售者实质上是该种电子商务服务的消费者。而货物销售者本身使用了相同或近似商标的符号，并不构成服务提供者的“使用”，这一观点在欧莱雅诉eBay案（“欧莱雅案”）中得以建立。在欧莱雅案中，法院认定销售者在线上商城展示该符号是销售者作为电子商城服务运营方客户的行为，而非运营方的行为。

法庭还援引了饮料灌装厂温特软饮公司（Frisdranken Industrie Winters）诉红牛案（“红牛案”）来支持上述观点。在红牛案中，温特公司根据第三方指令仅仅执行饮料灌装这一技术步骤，即使在灌装时易拉罐已印有红牛的商标，并不能认定其构成“使用”，而是仅为其他方的使用提供了技术条件。法庭援引的另一判例中，仓库管理员不能因其为使用相同或近似商标符号的产品提供了仓储服务，就被认定为“使用”了该符号。

因此，为使用符号提供必要技术条件并获取收益的行为不能认定为提供该服务的一方构成对符号的使用。

（二）是否构成“储存”？

就第九条第三款b项文义解释，该条款主要关注于“提供商品”。而无论是将其投放市场还是存储的行为，都需要出于该目的，方可使用b项。因此佐审官博尔多纳（Campos Sanchez-Bordona）在本案意见中阐述：“只有当提供储存的经济实体自身存在提供商品或投入市场的目的，才能认定其储存使用了相同或近似商标的符号的商品属于使用该符号的行为”。

综上，法庭得出了本文开头的结论：“就亚马逊在线商城销售的商品而言，仅仅储存侵犯商标权的货物并不导致亚马逊侵犯该商标权”。

三、案例观察

（一）法律适用中的目的解释

FBA这一新型商业模式较为新颖，如何用现有法律去评价这种商业模式中的行为需要对法条中的词语适用进行解释。从商业模式外观来看，亚马逊确实储存了涉案商品，而涉案商品也确实通过亚马逊运营的网上商城对外销售。对于消费者或者商标权利人来说，在亚马逊上购买涉案商品与购买其他亚马逊自营商品的模式在外观基本一致，均系在亚马逊网上商城通过加入购物车、付款后，亚马逊从自己的仓库中，将商品分拣、打包，并通过物流向消费者交付。在此过程中，只有商品界面会展示出商家的名称以注明该商品非亚马逊自营而是采取了FBA的模式。但与此同时，若消费者将这些商品与亚马逊自营的商品一同加入购物车并一起付款，基于亚马逊仓储存货的分布，消费者最终可能在同一个亚马逊包裹中收到两种商品。因此，这样的情况一定程度上解释了为何商标权人科蒂认为亚马逊具有将涉案商品投入市场并以此为目的存储。

《欧盟商标条例》第九条第三款b项规定了提供商品、投入市场、储存和提供服务四种行为，是对该法第九条第二款权利人对“使用”商标行为“可以制止”（而非禁止）的非穷尽式列举。第三款还规定的（a）在商品或包装上粘贴标志；（c）以该标志的名义进出口商品；（d）以标志作为一个交易或公司的名称（或名称的一部分）；（e）在商业文书及广告中使用标志；及（f）在对比性广告中使用且违反《关于误导性和对比性广告的指引》（Directive 2006/114/EC）。

本案的关键在于如何解释“使用”及“储存”。对于使用一词，欧洲法院对“使用”一词以目的解释的方式，将“使用”商标限定在具有主观目的及对行为的控制。即不能简单地认为亚马逊具有使用的行为外观，就认为亚马逊有行为的事实。基于亚马逊与销售涉案商品商家的协议，及用户与亚马逊及商家的协议，涉案商品是由商家直接向消费者销售的，亚马逊仅分别扮演了仓储、分拣、代发的物流中介和提供电子商务平台的平台中介角色。而在扮演这一角色时，会使得消费者或权利人认为其有使用商标之行为，而具有使用的外观，但事实上，亚马逊在履行两个方面的合同义务时，既无使用商标的主观意愿和动机，也因为使用商标行为的行为人为第三方卖家而对该行为没有控制权。亚马逊的两种角色可以均归类为“提供必要技术条件”，而这并不必然构成使用商标，也就不能适用《欧盟商标条例》第九条第三款。

(二)与我国法律的比较和思考

1、提供必要技术条件的比较

我国《商标法》与之对应的则是第五十七条第（六）款：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；”

此处的提供便利条件和帮助事实与本案判决中的“提供必要技术条件”相类似。根据《商标法》的规定，只要能够证明主观故意，提供便利条件的行为就会被认定为侵犯商标专有权。基于这样的规定，红牛案中温特公司的行为可能会被认定为侵犯商标权。欧洲法院认为红牛案中，温特公司的行为仅仅是就商标侵权人的侵权行为履行了技术部分，其既非向第三方提供已经灌装好的产品，也非向第三方售卖该产品，不能等同于其提供了使用该商标的服务而认定其侵犯商标权。红牛案中，法院并未讨论温特公司是否具有主观故意，这与我国《商标法》的出发点有所不同。

当然，在红牛案中，委托温特公司提供灌装服务的斯玛特饮料公司并非直接使用了红牛的商标，而是委托灌装了与红牛商标近似的标志，如“牛战士（BULLFIGHTER）”、“红牛角（RED HORN）”等。而谷歌案或者本案中，谷歌和亚马逊作为互联网服务平台，均是以类似平台服务的用户向平台系统发起服务需求而直接提供平台服务的，若要求谷歌或亚马逊人工审核每一条刊登的广告或者每一件通过FBA售卖的货物，无疑加重了平台服务商的义务和成本，而这回到了一个争议不断、众说纷纭的问题：互联网平台经营者对平台服务消费者的侵权行为承担怎么样的义务。

互联网电子商务平台与普通的互联网平台也有所不同，因为电子商务最终达到的终端产品销售的结果对商标权利人造成的是直接的损害。在本案中，法庭在判决书的最后，也提出对于亚马逊的行为，除了《欧盟商标条例》第九条之外，也应以诸如《电子商务指令》第十四条、《知识产权执行指令》第十一条予以评价。

我国2018年颁布的《电子商务法》中规定：（1）电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则。（2）知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。否则将对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。（3）电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

《商标法》中提供便利条件是否侵权需要评价行为是否具有恶意，而《电子商务法》承担连带责任需要评价平台经营者是否“知道或者应当知道”。而从本案的判决中可以看出，欧洲法院对于电子商务平台为侵犯商标权的第三方提供便利条件的行为主要以评价某种行为是否属于法律规制的行为，即使用、储存等，而对于主观性，则在评价是否构成行为的过程中，作为评价行为的考量的因素。

2、商标法中“使用”的比较

未经许可使用商标在我国也属于侵犯商标专有权的行为，《商标法》第五十七条第（一）、（二）款规定了使用商标或近似标志侵犯商标权。而对于“使用”的定义，《商标法》第四十八条定义为：将商标用于识别商品来源的行为。因此，科蒂公司诉亚马逊判决的前提，即使用商标并不必然构成商标法上的使用，同样适用于我国。

最高人民法院对这一观点予以确认，在莱斯防盗产品国际有限公司诉浦江亚环锁业有限公司再审案中认为：“在商标并不能发挥识别作用,并非商标法意义上的商标使用的情况下,判断是否在相同商品上使用相同的商标,或者判断在相同商品上使用近似的商标,或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆,都不具实际意义。”

虽然欧洲在法律规定中，并无明确界定商标侵权中的“使用”需要以商标法意义上的使用为前提，但欧洲法院在如谷歌案等中确立了这一原则。就谷歌案而言，法院认为第三方在谷歌在搜索引擎中提供的关键词与推广广告关联的AdWords付费功能中，将路易威登的商标作为检索关键词并没有影响路易威登商标作为广告的功能，因此该行为不属于商标法意义上的使用。

四、总结

亚马逊FBA的商业模式具有创新性，可以帮助中小规模企业在电子商务平台销售产品中遇到的仓储、打包等问题，能够降低成本、减少工作量。因此，这样的模式也被国内的电子商务领域借鉴。对于国内商家来说，科蒂公司诉亚马逊案中确立的原则对于企业在模式设立、合规中具有一定的借鉴意义。而对于我国商标法体系，科蒂公司诉亚马逊案体现的目的解释思路、评价行为的方式以及认定侵权的出发点，值得我们结合本国的法律体系进一步思考。

（本文来源：上海市海华永泰律师事务所 作者：王讷敏）

编辑：晓峰