（来源：山西市场监管）
原标题：知识产权问答连载
专利权
1、什么情况下，可以请求发明专利或者实用新型专利的强制许可？
（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，或专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
（二）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
（三）为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
（四）一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在此情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
2、什么是专利无效？
专利无效，是在专利权授予之后，被发现其具有不符合专利法及其实施细则中有关授予专利权的条件，并经专利复审委员会复审确认并宣告其无效的情形，被宣告无效的专利权视为自始不存在。
任何单位或者个人自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。其目的是为了纠正国务院专利行政部门做出的错误授权决定。
请求宣告专利权无效的理由有：
1.不符合授予专利权条件的发明创造。即：授予专利权的发明，实用新型或者外观设计，不具备《专利法》规定的新颖性、创造性和实用性等条件。
2.违反法律的发明创造。《专利法》第五条规定：对违反国家法律，社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
3.不属于授予专利权的法定领域。如：科学发现等法律规定不授予专利权的情形。
4.重复授权的情形：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人，即一个发明创造只向一个人（最先申请的人）授予专利权。发明、实用新型和外观设计出现多人获得专利权的，可以申请宣告后申请人专利权无效。
3、什么是专利权利用尽原则？
所谓专利权的“权利用尽”原则，是指专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，任何人再使用、许诺销售或者销售该专利产品的，不视为侵犯专利权。
专利权人在实施其专利的过程中，从中获取了利益，其权利已经实现。如果在该产品被合法制造、进口并予以售出以后，专利权人仍可以对该产品享有权利的，将很不利于专利产品的流通和利用。但有一点需要注意，专利法规定的“权利用尽”原则仅限于专利产品和依专利方法直接获得的产品，专利方法不涉及该项原则。
法律保护被授予专利权的技术与方法，但是权利人并不能因此滥用权利，“权利用尽”原则正式对专利权适用范围的一个合理限制，应引起权利人的注意。
4、如何理解专利侵权中的等同判定原则？
等同原则是全世界国家专利系统内都具有的一条法律原则。即使某一方侵权产品或方法并没有正好落入某专利的权利要求的字面范围内，但却等同于权利要求所保护的发明时，等同原则允许法庭判决该方侵犯他人专利。
在我国，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定：专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。也就是说，即使被控产品或者方法从权利要求的字面意义上看不构成侵权，但如果该产品或者方法与权利要求记载的技术方案在实质上相同，也构成侵权。
5、专利挖掘的方法主要有哪些？
专利挖掘就是从专利的视角，对纷繁的技术成果进行剖析、拆分、筛选以及合理推测，进而得出各技术创新点和专利申请技术方案的过程。专利挖掘是一种技巧性很强的创造性活动，其目的是使科研成果得到充分保护。专利挖掘的途径可以概括为，从某一个创新点出发，按以下次序进行：首先，找出该创新点的关联因素；其次，找出各关联因素的其他创新点；再次，根据其他创新点总结技术方案。
企业需要注意的是一件产品并不等于一件专利，核心专利要有周边专利进行保护，因此，一件产品可以申请多项专利，形成专利池，进行保护。
申请专利关乎于企业的自主研发，是减少被侵犯、保护企业技术创新的有效途径，因此，企业应重视专利挖掘，有效保护自身的知识产权。
6、企业知识产权管理规范和知识产权贯标
7、专利侵权诉讼的应对
专利侵权纠纷中的被控侵权方当事人在收到警告函或者法院应诉通知书后，应当冷静、及时应对。总体决策思路如下：
（1）决策摸底准备。
首先，由专业人士对以下事实进行评估：被控侵权产品与生成被侵权的专利进行对比分析，评估是否侵权；涉案专利的有效性；侵权诉讼胜诉的可能性；直接诉讼成本，如法律服务费用；间接诉讼成本，如企业可能进行的诉讼可能损失的订单、市场等。
其次，可以视情况与权利人接触，了解对方的意图、底线。最后，评估、统计己方的资源，例如能够给对方造成压力的手段（如专利、市场行为）、己方商誉的承受力、能够联合的盟友等。
（2）决策考虑因素。
专利诉讼决策首要考虑因素不是胜败的几率，而是可能产生的诉讼成本和收益。如果赢得专利诉讼将付出高昂的代价，或者可能赢得的市场极度不对称，则无论诉讼成败都将是得不偿失的。
若经过评估，当前企业存在的特殊情况：如特定时期不能影响重要客户的信心或者企业正在从事其他重要法律活动，必须避免侵权诉讼的发生，则应有理有节地回应权利人，同时展开谈判，尽量在能够承受的成本范围内达成和解。
若经过评估，不侵权抗辩胜诉几率较高，但可能付出较大代价，例如可能因侵权风险而损失大量订单和造成损失，或者引发专利战，或者法律服务成本费用远远高于和解代价，则同样不宜贸然选择进行诉讼，而应积极探寻解决问题的非诉途径。
若经过评估，认为确实极有可能被认定为专利侵权，且涉案专利权相对稳定，则一般情况下应立即停止侵权行为，撤出相关市场。但是，如果由此造成的损失极大甚至对企业的生存造成实质影响，则被控侵权企业一方面应当做好尽可能充分的应诉准备，另一方面以最大努力及诚意促进和谈，争取代价最低的和解条件达成。
8、如何提起专利侵权诉讼
专利侵权诉讼是一项专业性极强的法律活动，建议在专业律师、专利代理人的协助下完成。
对于专利行为的侵权责任，起构成要件主要包括以下几个方面：侵犯的对象应当是在我国享有专利权的有效专利；有违法行为存在，即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的的实施专利的行为；行为人主观上有过错；应以生产经营为目的。
（1）确定自身专利权的有效性。
专利权人应当在提起侵权诉讼之前认真检索及调查现有技术，在此基础上分析专利是否存在被宣告无效的可能性及可能性大小。如果通过检索和分析，认为专利权可能被宣告无效的，采取诉讼的方式需特别谨慎。此时，可以考虑通过与对方谈判，适当降低赔偿要求或许可使用费数额，从而既保全专利权又获得适当的赔偿。
（2）查明行为人及被告的选择。
在多人侵权的情况下，选择具体被告时应该考虑诉讼的风险、取证的难易、损失的计算等因素。侵权时间最长、侵权行为最恶劣的侵权者不一定必然将其列为被告，而可以选择侵权证据最充分、侵权获利数额较明晰并且实力不强的侵权人。
（3）估算损失。
侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
（4）收集证据。
专利权人在得知自己权利受到侵害时，最重要的一件事情就是及时收集证据。主要包括以下几个方面的证据：1）有关涉嫌侵权者情况的证据，包括其名称、地址、企业性质、注册资金、人员数、经营范围等情况；2）有关侵权事实证据，包括侵权物品的实物、照片、产品目录、销售发票、购销合同等；3）有关侵权损害的证据，包括涉嫌侵权产品的销售量、销售时间、销售价格、销售成本及销售利润等。
（5）与涉嫌侵权者协商和谈判。
专利侵权诉讼是手段而不是目的，通过这一手段，权利人想达到的直接目的一般是侵权者停止侵权、获得侵权赔偿等。如果能够通过协商谈判达到权利人的目的，则可撤诉以节约企业维权成本。
（6）选择管辖法院。
专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院以及最高人民法院指定的部分中级人民法院管辖。另外，最高人民法院还指定了少量试点基层人民法院管辖。
在级别管辖的基础上还要考虑地域管辖，因侵犯专利权行为提起的诉讼，侵权行为地法院以及被告住所的法院都有权管辖。其中，侵权行为地包括侵权行为实施地以及侵权销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院也有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院也有管辖权。
（7）诉前临时措施。
专利法规定了侵犯专利权的诉前临时措施制度，用于及时制止侵权行为，防止侵权发生或者侵权后果恶化。因此，在提起诉讼前请求法院采取责令涉嫌侵权的行为人停止有关行为的措施。
（8）起诉时机的选择。
为了将被侵权的损失将到最低，提起诉讼的时机是越早越好。当然，前提是已做好全面的诉讼准备，收集充分的证据。如果将专利诉讼作为打到企业战略目的手段，则可选择其他最有利于自身的策略时机。
9、专利维权
为了使国家知识产权战略得到更好的发展，设立符合中国国情的专利制度，目前相关部门急需针对我国专利制度运行中保护不力的突出问题，提出有针对性的解决措施，充分发挥行政执法和司法保护两种途径各自的优势和作用，有效维护专利权人的合法权益并最大限度地节约当事人的成本和社会资源，充分激发全社会的创新活力，为加快转变经济发展方式、建设创新型国家提供有力的制度支撑。
在专利权受到侵害时，专利权人、专利权独占许可人、专利权人放弃行使权力的排他许可人或经专利权人授权的专利权普通许可人，可以根据相关法律规定进行专利侵权救济。
专利侵权救济的方式分为自立救济、行政救济及司法救济三种。当事人自行协商处理的属自立救济行为；不愿协商或协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。
企业应当根据自身状况和案件具体情况来选择不同的救济途径。比如，若纠纷双方熟识，由于某些原因无法达成协商一致的意见，则可申请行政机关介入调解；若以获得侵权赔偿为目的，目前还只能寻求司法救济；若案情简单，想快速制止侵权行为保护市场不被侵蚀，则行政救济是较佳选择；某些情况下，若关键证据已锁定但难以取得，可提供相关信息，通过行政救济途径，请求专利管理部门主动收集证据材料，再考虑是否提出侵权诉讼。
10、专利保护和著作权保护的区别
（1）保护的内容不同
著作权法保护形式，专利法保护创意思想。著作权法保护的是软件的源代码，软件的核心内容——技术方案的创新可以申请专利，适用《专利法》来保护，这样两者结合使软件得到更加完善的保护。
（2）取得保护的条件不同
著作权是自动取得，取得的时间以开发完成的时间为依据，一完成即自动取得著作权，受到著作权法的保护，对软件的内容不进行任何的审查，无论软件源代码的写得如何，即自动取得著作权/版权，受著作权法的保护。专利则必须符合专利申请的条件，需要向专利局申请，是否授予专利权需要专利局进行审查后审批。
（3）保护的时间不同
发明专利的保护时间为二十年，从申请日开始计算，但是受保护是在申请审批取得专利权之后，专利的审查的手续比较烦琐，从申请到取得专利权证书一般要3年左右的时间。软件著作权的保护时间为50年，从开发完成之日起就受版权保护。软件在获得专利权之前已经受到著作权法的保护，申请专利并不影响其受到著作权法的保护，有足够的耐心去等待专利的审批。
11、专利保护的期限与终止
专利保护的期限
自申请日起发明专利：20年;实用新型专利和外观设计专利：10年
专利权的终止
自然终止：专利保护期限届满;提前终止：未缴付年费或主动提出放弃。
12、专利保护的范围是什么？
发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书或附图可以用以解释权利要求。如何确定专利保护的内容，以权利要求书确定的范围为准。独立权利要求包括前序部分和特征部分。前序部门写明发明或实用新型技术方案主题名称，发明或实用新型主题最接近的现有技术共有的必要技术特征，特征部分应当写明区别于最接近的现有技术的技术特征。特征部分的技术特征与前序部分的技术特征合在一起，限定发明或实用新型要求保护的范围。
例一项技术要求书：一种产品，包括A、B组成，其特征在于C、D，权利要求所要求保护的技术方案包括完整的A、B、C、D而不仅仅是技术特征C、D。如果他人的产品只包含技术特征，例A、B、C或A、B、D均不属侵权，只有覆盖A、B、C、D全部技术特征才属侵权。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。申请外观设计不要求提交权利要求书、说明书等文字说明文件，而是要求提交图片或照片。判断是否侵权的标准是：如果在与专利产品相同或相类似的产品上使用了相同或相似的外观设计，即被认为侵权，相同的产品是指用途相同，功能相同；相似产品是指用途相同，具体功能有所不同。
13、什么是专利保护
专利保护是指在专利权被授予后，未经专利权人的同意，不得对发明进行商业性制造、使用、许诺销售、销售或者进口，在专利权受到侵害后，专利权人通过协商、请求专利行政部门干预或诉讼的方法保护专利权的行为。不同领域的专利保护方式也不同。
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