关键词：组合商标，侵犯著作权罪，假冒注册商标罪，非法经营额
要旨
当两种商标的核定使用商品范围分别包含某些商品类型时，将上述商标组合成一个商标后，不能直接认定组合商标的核定使用商品范围包含原先两种单独商标的核定使用商品范围。如涉案商品在商标核定使用商品范围之外，则可以考虑商品上的图案是否构成侵犯著作权罪。检察机关在办案过程中指导侦查机关围绕侵犯著作权罪的构成要件调取相关证据，根据具体案情选择以非法经营数额或侵权作品数量作为定罪标准。
基本案情
《冰雪奇缘》卡通形象系由迪士尼企业公司（以下简称迪士尼公司）享有著作权的美术作品。被告人陈某某自2015年12月起，在未经迪士尼公司授权的情况下，委托孙某某、徐某某（二人另案处理）生产印有《冰雪奇缘》卡通形象的拉杆箱，并通过其在淘宝网、天猫网开设的网店对外销售。2017年6月8日，上海市公安局在本市闵行区景洪路号将被告人陈某某抓获归案，并当场查扣涉案拉杆箱76个。被告人陈某某到案后主动供述了犯罪事实。经鉴定，被告人陈某某处查扣的拉杆箱上印制的图案与迪士尼公司享有著作权的《冰雪奇缘》美术作品构成实质性相同，销售数量为2891个。
诉讼过程
2017年10月9日，上海市公安局以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪将被告人陈某某、洪某移送上海市人民检察院第三分院（以下简称三分院）审查起诉。经审查，三分院于2018年3月28日以被告人陈某某涉嫌侵犯著作权罪向上海市第三中级人民法院提起公诉。上海市公安局在第二次补充侦查中对洪某撤回起诉，三分院于2018年3月13日同意撤回意见。上海市第三中级人民法院公开开庭审理了本案，并于同年6月20日以侵犯著作权罪判处被告人陈某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。一审判决后被告人未提出上诉，判决已生效。
争议焦点
本案在办理过程中，主要争议包括：
1.两种商标的核定使用商品范围分别包含某些商品类型时，当两种商标组合成一个新商标后，是否可以直接认定该组合商标的核定使用商品范围当然包含原先两类单独商标保护的核定使用商品范围？
2.本案应当认定假冒注册商标罪还是侵犯著作权罪？
3.在计算侵犯著作权罪的非法经营数额时，是否应当扣除侵权作品载体的价值？
评析意见
（一）两种商标核定使用商品范围分别包含某些商品类型时，将两种商标组合成一个新商标后，不能直接认定该组合商标核定使用商品范围包含原先单独商标适用的核定使用商品范围
本案在移送审查起诉时，公安机关认定的罪名为销售假冒注册商标的商品罪。涉案赃物上贴覆的商标图形由英文“FROZEN”＋“Disney”上下拼接组成。该商标为迪士尼公司在我国申请注册并合法有效的商标，但是该商标核定使用的商品范围中并不包含“箱包类”的商品，因此涉案箱包并不侵犯权利人该组合商标的注册商标专用权。然而，迪士尼公司同样注册了英文商标“Disney”，该商标的核定使用商品范围包含了“手提箱”。在涉案箱包上，如果“Disney”英文能作为独立的商标来看待，那么涉案箱包可以认定为侵犯了权利人的注册商标专用权。
但是，本案难以简单认定商标犯罪。首先，“FROZEN”＋“Disney＇的图案已经作为一个独立的商标被迪士尼公司注册，因此应当作为一个商标整体来看待。其次，被告人将该商标直接复制并贴覆到自行生产的箱包上，并印上“冰雪女王”的动画图样，其心理是为了攀附迪士尼电影《冰雪奇缘》（FROZEN），让消费者误认为是迪士尼公司的品牌产品，从而提高产品销量。根据2011年“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条的规定，可以认定为“与其注册商标相同的商标”的情形包括：改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的以及改变注册商标颜色的。本案中，商标中“FROZEN”字样在整体商标中处于明显位置，而“Disney”的英文呈现为很小的字样，从商标的显著性来看，“FROZEN”字样应当是主体。虽然“Disney”在消费者群体中的知名度更高，但这并不影响形式上对商标构成相同或者相似的评价，本案中的“FROZEN”＋“Disney”商标与“Disney”商标不能认为是刑法意义上的“相同商标”。由于“FROZEN”＋“Disney”商标核定商品范围不包含“箱包”，因此本案中被告人在箱包上贴覆该商标的行为无法构成商标类犯罪。
（二）以营利为目的，未经著作权人许可，在箱包上印制侵权美术作品并销售，属于侵犯著作权行为
据迪士尼公司提供的证据显示，涉案的“冰雪女王”图案系由该公司美工人员创作，根据《美国版权法》，由公司享有著作权。而中美同为《伯尔尼公约》缔约国，对于美国公司享有的著作权，在中国将获得同等保护，被告人擅自使用权利人美术作品的行为属于刑法中的“未经著作权人许可”。本案中，被告人委托工厂生产加工拉杆箱，箱体上“冰雪女王”图案由工厂提供，其本人选择敲定，后成品由被告人收购销售。根据2007年“两高”出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条第1款，“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。涉案工厂在拉杆箱上印制侵权图案的行为，属于典型的复制行为，又根据“两高”2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条，“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。被告人销售印有侵权图案拉杆箱的行为，属于司法解释中的“发行”，因此被告人委托加工并销售的行为，可以认定为“复制发行”。最后，据鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》，从被告人处查获的拉杆箱上的图案与权利人提供的艾莎公主、安娜公主、雪宝的卡通形象具有高度的一致性。因此，被告人以营利为目的，未经著作权人许可，在箱包上印有侵权美术作品并销售，属于侵犯著作权行为。
（三）在计算侵犯著作权罪的非法经营数额时，应当扣除侵权作品载体的价值
据淘宝网销售记录显示，被告人销售的侵权拉杆箱达3000余件，扣除刷单情况仍有2891件，销售金额人民币52万余元（以下币种同）。应当承认，侵权图案对于销售额有一定贡献，但52万余元的金额，绝大部分属于拉杆箱本身——即侵权作品载体的价值，这是著作权的价值无法涵盖的。鉴于本案的涉案商品不是纯粹的著作权作品载体，因此在计算非法经营数额时应当扣除侵权作品载体的成本价值。而如果仅仅以侵权图案的制造成本认定非法经营数额，则达不到侵犯著作权罪以非法经营数额作为标准进行追诉的起刑点。（本案中印有侵权图案的拉杆箱板材价格是有证据证实的，每片13—16元，乘以2891件侵权拉杆箱的数量，总计销售金额最多为4.6万余元。）鉴于侵权图案价值对于销售金额的贡献率无法查证，因此，本案不宜以涉案箱包的非法经营数额作为人罪的标准，可以根据复制发行的作品数量为标准。根据2007年“两高”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’。”本案中被告人陈某某未经著作权人许可，复制发行侵犯他人著作权的美术作品达2891件，属于情节特别严重，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑。
案件承办人：房长缨，陶敬一
撰稿人：陶敬一
核稿人：王莹娴
（图片与内容无关）
原文载《知识产权领域犯罪典型案例与司法观点》，上海市人民检察院编，中国检察出版社，2022年10月第一版，P180-185。
免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。